Planejamento tributário empresarial: o que é e qual o limite

Planejamento tributário empresarial é a escolha, feita antes de o imposto nascer, dos caminhos que a lei oferece para a empresa pagar menos tributo: o regime de tributação, a forma societária, o desenho dos contratos e da operação. Ele é lícito enquanto a operação é real e está documentada. O limite aparece quando o ato serve apenas para esconder o fato que gera o imposto: nesse ponto o Fisco pode desconsiderá-lo, cobrar a diferença com multa e, havendo fraude, a conduta passa a ser crime.

Toda empresa faz algum planejamento tributário, mesmo sem usar esse nome: ao optar pelo Simples Nacional, ao decidir se abre filial ou outra empresa, ao escolher como remunerar os sócios. A diferença está entre fazer isso de forma consciente, com registro das razões, e fazer por imitação do concorrente. Neste artigo eu explico o conceito, a linha que separa economia lícita de evasão, os regimes de tributação, um passo a passo e os erros que mais aparecem quando a fiscalização chega.

O que é planejamento tributário e o que ele não é

Planejar é decidir antes. A empresa olha para o ano seguinte, ou para uma operação que ainda vai acontecer, e compara as alternativas que a legislação admite. O resultado pode ser pagar menos, pagar mais tarde ou apenas pagar com mais segurança, sem risco de autuação. Três ideias ajudam a separar o conceito do que costuma ser vendido com o mesmo nome:

• Não é fórmula pronta. A estrutura que funciona para uma indústria com margem apertada pode ser ruim para uma prestadora de serviços com folha de pagamento alta.
• Não é recuperação de crédito. Pedir de volta o que foi pago a mais olha para o passado; planejar olha para a frente. As duas frentes conversam, e eu trato da primeira na página sobre recuperação de tributos pagos a maior.
• Não é só conta de alíquota. Uma opção que reduz o imposto e aumenta o risco de autuação pode custar mais no fim.

Exemplo genérico: uma clínica com três sócios cresce e passa a discutir se continua no regime em que está. A pergunta de planejamento não é “qual regime tem a menor alíquota”, mas “qual regime, com a nossa folha, as nossas despesas e o nosso faturamento previsto, resulta no menor custo total com risco aceitável”.

Elisão e evasão: onde fica a linha

No vocabulário da área, elisão fiscal é a economia de tributo obtida por meios lícitos, antes da ocorrência do fato gerador. Evasão é deixar de pagar tributo devido por meio de omissão, fraude ou simulação. A lei brasileira não usa essas duas palavras, mas desenha a fronteira em três pontos.

O primeiro é o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional: a autoridade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. O segundo é o art. 149, inciso VII, do mesmo código, que autoriza o lançamento de ofício quando se comprova que o contribuinte, ou terceiro em benefício dele, agiu com dolo, fraude ou simulação.

O terceiro ponto é penal. A Lei nº 8.137/1990 define como crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo mediante condutas como omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, fraudar a fiscalização inserindo elementos inexatos em documento ou livro fiscal, e falsificar ou alterar nota fiscal (art. 1º), com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa. O art. 2º trata de condutas como fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas para eximir-se do pagamento, e deixar de recolher no prazo legal o tributo descontado ou cobrado de terceiro, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Na comparação, fica assim:

• Planejamento lícito: acontece antes do fato gerador, usa opção prevista em lei, a operação existe de verdade, tem motivo que vai além do imposto e está documentada.
• Zona de risco: a forma é legal, mas o conteúdo não corresponde a ela. Empresa criada só no papel, contrato que diz uma coisa enquanto a prática é outra, operação em várias etapas que se anulam. É aqui que o parágrafo único do art. 116 é invocado.
• Evasão: o fato gerador ocorreu e foi escondido. Venda sem nota, despesa inventada, receita desviada para conta de terceiro.

Pense em uma empresa que divide a operação em duas pessoas jurídicas para que cada uma caiba em um limite de faturamento. Se as duas têm sede, equipe, clientes e gestão próprios, há o que defender. Se funcionam no mesmo endereço, com os mesmos empregados e o mesmo caixa, a separação tende a ser lida como artifício, e a economia dos anos anteriores vira autuação.

Os regimes de tributação e o que cada um exige

A primeira decisão de planejamento costuma ser o regime de tributação. Os três mais usados têm porta de entrada definida em lei:

• Simples Nacional. A Lei Complementar nº 123/2006 considera microempresa a que aufere, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00, e empresa de pequeno porte a que aufere receita bruta superior a esse valor e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (art. 3º, incisos I e II). A opção é irretratável para todo o ano-calendário (art. 16). Reúne vários tributos em uma guia, mas tem atividades vedadas e nem sempre é a opção de menor custo.
• Lucro presumido. Pelo art. 13 da Lei nº 9.718/1998, pode optar a pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00. A opção é definitiva em relação a todo o ano-calendário (§ 1º). O imposto é calculado sobre uma margem de lucro presumida pela lei, o que favorece quem tem margem real maior do que a presumida.
• Lucro real. É obrigatório, segundo o art. 14 da mesma lei, para quem teve receita total superior a R$ 78.000.000,00 no ano anterior e para atividades como as de instituições financeiras, entre outras hipóteses. Tributa o lucro efetivamente apurado, exige escrituração completa e costuma interessar a quem tem margem baixa ou prejuízo.

Existe ainda o lucro arbitrado, que não é escolha de planejamento: é a forma de apuração aplicada quando a escrituração da empresa não permite conhecer o lucro. E há uma variável nova, que é a reforma da tributação do consumo, em fase de transição. Como as regras ainda estão sendo regulamentadas, eu não trato dela aqui; o ponto é que a comparação entre regimes precisa ser refeita todo ano, com a norma vigente na data.

Como a opção vale para o ano inteiro, o erro custa doze meses. Uma prestadora de serviços que escolhe o regime em janeiro olhando só para a alíquota nominal, sem simular a folha e as despesas, pode descobrir em março que a outra opção custaria menos, e só corrigir no ano seguinte.

Como fazer na prática: passo a passo

1. Fotografar a empresa. Faturamento dos últimos doze meses por atividade, folha de pagamento, despesas, margem, tributos pagos por espécie e projeção para o ano seguinte.
2. Mapear a operação. O que a empresa vende, para quem, de onde, com quais contratos. É aqui que aparecem enquadramentos equivocados de produto, serviço ou atividade.
3. Simular os regimes. É trabalho da contabilidade, com os números reais. A simulação deve incluir os tributos sobre a folha e a distribuição de resultado aos sócios, e não só o imposto sobre a receita.
4. Testar o risco jurídico de cada alternativa. A operação tem substância? Tem motivo além do imposto? Resiste à leitura do parágrafo único do art. 116 do CTN? Há entendimento do Fisco sobre o tema?
5. Documentar a decisão. Ata, memorando ou parecer que registre as alternativas comparadas e as razões da escolha. Em uma fiscalização, anos depois, é esse registro que mostra o propósito do negócio.
6. Executar dentro do prazo. As opções de regime são feitas no começo do ano-calendário e valem até o fim dele.
7. Revisar todo ano e sempre que houver mudança relevante: novo sócio, nova atividade, salto de faturamento, alteração na lei.

Prazos, documentos, custos e o preço do erro

Planejamento tem calendário. A janela de decisão é o fim do ano anterior, para que a opção seja exercida no início do ano-calendário. Os documentos de partida são o contrato social e as alterações, os balancetes e as demonstrações contábeis, as apurações dos tributos, as declarações entregues, a folha de pagamento e os contratos mais relevantes com clientes e fornecedores.

O custo de planejar é o das horas da contabilidade e da assessoria jurídica. O custo de errar é maior e está na lei. No lançamento de ofício, a Lei nº 9.430/1996 prevê multa de 75% sobre a totalidade ou a diferença do tributo nos casos de falta de pagamento, falta de declaração ou declaração inexata (art. 44, inciso I). Nas hipóteses de sonegação, fraude ou conluio, definidas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964, a redação dada pela Lei nº 14.689/2023 eleva o percentual para 100% e, havendo reincidência, para 150% (art. 44, § 1º, incisos VI e VII). A isso se somam os juros e, conforme a conduta, a repercussão penal da Lei nº 8.137/1990.

Um caso que se repete: a empresa adota uma estrutura copiada de outra do mesmo setor, sem parecer, sem ata e sem avaliar se a própria operação comporta aquele desenho. Cinco anos depois, recebe um auto de infração que cobra a diferença de todo o período com multa. A economia anual, que parecia certa, não cobre a conta. Quando a cobrança chega a essa fase, a defesa passa pelo que eu descrevo na página de direito tributário.

Erros comuns no planejamento tributário

• Escolher o regime pela alíquota nominal, sem simular folha, despesas e distribuição de resultado.
• Copiar a estrutura de outra empresa sem conferir se a operação é parecida.
• Abrir várias pessoas jurídicas sem separação real de sede, equipe, clientes e caixa.
• Pagar sócio ou empregado com rótulo diferente do que o pagamento realmente é.
• Não documentar as razões da decisão, e depender da memória de quem já saiu da empresa.
• Planejar em março o ano que começou em janeiro.
• Confundir atraso com crime, ou o contrário: nem toda dívida tributária é fraude, mas reter tributo de terceiro e não repassar tem tratamento penal próprio.

Nesse assunto o meu trabalho é jurídico: ler a norma vigente, apontar o que ela permite e o que ela veda, revisar contrato e estrutura societária pelo lado do risco fiscal e defender a empresa quando a escolha feita é questionada pelo Fisco. Apuração, escrituração e simulação de carga são trabalho da contabilidade, e as duas frentes precisam conversar. Eu não prometo economia de imposto. O atendimento é online. Dra. Márcia Paixão, advogada, OAB/BA 84.834.

Perguntas frequentes sobre planejamento tributário empresarial

Qual é o conceito de planejamento tributário?

É o estudo prévio das alternativas legais para organizar a atividade da empresa com o menor custo tributário possível e com risco controlado. Envolve o regime de tributação, a forma societária, os contratos e o modo de operar. A palavra-chave é “prévio”: depois que o fato gerador ocorre, o tributo é devido.

A elisão fiscal é crime?

Não. Elisão é o nome dado à economia de tributo por meio lícito, como escolher um regime de tributação que a lei oferece. Crime é suprimir ou reduzir tributo mediante fraude, omissão ou falsidade, nas condutas descritas nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990.

Quais são as formas de tributação das empresas?

As de uso corrente são o Simples Nacional, o lucro presumido e o lucro real. O lucro arbitrado também existe, mas é aplicado quando não é possível apurar o lucro pela escrituração, e não como opção de planejamento. Cada regime tem limite de receita e regras próprias, previstos na Lei Complementar nº 123/2006 e na Lei nº 9.718/1998.

Qual o regime tributário que custa menos?

Não existe resposta geral. O resultado depende do faturamento, da margem, do peso da folha de pagamento, da atividade e de para quem a empresa vende. Por isso a escolha deve sair de uma simulação com os números da própria empresa, refeita todo ano.

Se a sua empresa vai rever o regime de tributação ou a estrutura societária, ou recebeu um questionamento do Fisco sobre uma escolha já feita, eu posso analisar os documentos e explicar os riscos de cada caminho, em conjunto com a sua contabilidade. O atendimento é somente online, para Salvador, Região Metropolitana e todo o Brasil. Fale comigo no WhatsApp.